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domingo, 20 de maio de 2012

Ser humano, pessoa e dignidade, frente às manipulações genéticas

Professora Sílvia M. L. Mota
Rio de Janeiro, 20 de maio de 2012

De modo geral, é a dignidade um atributo da pessoa humana, um valor moral e espiritual que lhe confere o direito particular de ser tratada com respeito, honra, amor e distinção. Não pode ser medida por um único fator, pois nessa seara intervém a combinação dos aspectos morais, econômicos, sociais e políticos, entre outros. Como princípio fundamental do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana associa-se às demais garantias individuais asseguradas pela Constituição de 1988 e coloca-se como fundamento legitimador das manipulações sobre a vida humana.

Nas palavras de Immanuel Kant, a dignidade se atribui a um bem que não pode ser equiparado a outros bens, porque possui, não um valor relativo que possa ser ponderado junto a outros, mas sim um valor intrínseco. Nesse sentido, o compromisso de assegurar a dignidade humana expressa-se em diversos documentos internacionais. Aparece no preâmbulo da Carta das Nações Unidas (Carta de São Francisco), de 26 de junho de 1945, na qual se fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade[1]. Por sua vez, o princípio mais importante, identificado tanto no Preâmbulo, quanto no art. 1º, no art. 22, no art. 23.3, no art. 29 e no art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos, firmada em 10 de dezembro de 1948, é o respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana[2]. Da mesma forma, identifica-se o princípio da dignidade humana no Preâmbulo e no art. 10.1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966[3]; no item nº 5 da Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, de 13 de maio de 1968[4]; no art. 11 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969[5]; e no art. 5º da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta de Banjul), de 1981.[6]

No que diz respeito às novas vicissitudes no campo da genética humana, a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, adotada pela Conferência Geral da UNESCO em sua 29° sessão de 1997, reconhece que a pesquisa sobre o genoma humano e as aplicações dela resultantes abrem amplas perspectivas para o progresso na melhoria da saúde dos indivíduos e da humanidade como um todo, mas enfatiza que tal pesquisa deve respeitar inteiramente a dignidade, a liberdade e os direitos humanos, bem como a proibição de todas as formas de discriminação baseadas em características genéticas. Logo no art. 1º, exara a Declaração ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana, aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º, designa a todos o direito ao respeito em razão da sua dignidade e porque ostenta direitos humanos, independentemente das características genéticas. Salienta, aliás, que a dignidade torna imperativo não reduzir o indivíduo às suas características biológicas, sendo necessário respeitá-lo na sua singularidade e diversidade. O art. 10 dispõe que nenhuma pesquisa ou suas aplicações relacionadas ao genoma humano, particularmente nos campos da biologia, da genética e da medicina, deve prevalecer sobre o respeito aos direitos humanos, às liberdades fundamentais e à dignidade humana dos indivíduos ou, quando for aplicável, de grupos humanos. O art. 11 considera a clonagem de seres humanos uma prática contrária à dignidade humana e salienta que não deve ser permitida, assim como tirocínios semelhantes.

Em abono a esses dispositivos, o Convênio sobre os Direitos Humanos e a Biomedicina do Conselho da Europa[7], em seu Preâmbulo refere-se à dignidade humana e logo no art. 1º destaca: “As Partes na presente Convenção protegem o ser humano na sua dignidade [...]”. Também, a Declaração Íbero-Latinoamericana sobre Ética e Genética[8], aprovada na Argentina em 1998, expõe: “[...] a reflexão sobre as diversas implicações do desenvolvimento científico e tecnológico no campo da genética humana deve atender ao respeito à dignidade, à identidade e à integridade humanas e aos direitos humanos reconhecidos nos instrumentos jurídicos internacionais.”

Os novos assuntos éticos levantados pela celeridade admirável do avanço no campo da genética e a abrangência potencial da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, tornaram imprescindível à UNESCO elaborar um sistema voltado para o seu acompanhamento e implementação. Sendo assim, a Conferência Geral da UNESCO em sua 30° sessão de 1999, adotou as Diretrizes para a Implementação da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, elaboradas pelo Comitê Internacional de Bioética e aprovadas pelo Comitê Intergovernamental de Bioética.

Todos esses documentos enfatizam a ideia de que somente partindo do reconhecimento da dignidade inerente a cada membro da espécie humana - dignidade apoiada no genoma, mas a ele não reduzida - será possível enfrentar todos os problemas de caráter ético e jurídico colocados no mundo atual.

A ideia de dignidade não é uma novidade para o direito brasileiro, pois a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e à liberdade são garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal de 1988 e servem como fundamentos que legitimam as manipulações sobre a vida humana. A Resolução nº 196, de 10 de outubro de 1996, do Conselho Nacional de Saúde, sobre a regulamentação das pesquisas em seres humanos, n. III.1, a, afirma que a eticidade da pesquisa implica em tratar o indivíduo-alvo em sua dignidade, respeitando-o em sua autonomia e vulnerabilidade.

De acordo com esse enfoque, a pessoa humana relaciona-se com aqueles seres que são capazes, por sua natureza, de serem a causa das próprias ações, de determinarem e perseguirem seus próprios objetivos e de serem sujeitos moralmente responsáveis. Se a possibilidade de determinar e perseguir objetivos é o requisito moral de toda ação, o sujeito moral deve ser considerado como um fim em si mesmo e à pessoa humana se deve considerar um valor absoluto. Consequentemente, a adoção de uma atitude moral significa, em primeiro lugar e antes de quaisquer necessidades individuais, considerar o ser humano como pessoa e não qualquer coisa, para então atribuir-lhe um valor absoluto.

O status de uma pessoa não é o resultado de um reconhecimento recíproco da entidade que lhe é atribuída. A dignidade não lhe adere com base em qualidades individuais, realizações ou relacionamentos sociais, mas é vista como intrinsecamente ligada ao valor essencial da pessoa humana.


[1] Preâmbulo: “NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas [...]” (grifo nosso)
[2] Adotada e proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro 1948. Preâmbulo: “CONSIDERANDO que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no Mundo [...]” Artigo 1º: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.” Artigo 22: “Todo o homem, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.” Art. 23: “III) Todo o homem que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como a sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social.” Artigo 29: “I) Todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível. II) No exercício de seus direitos e liberdades, todo o homem estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. III) Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos objetivos e princípios das Nações Unidas.” (grifos nossos)
[3] Adotado pela XXI Assembleia-Geral Das Organizações das Nações Unidas (ONU), em 16 de dezembro de 1966.
Preâmbulo: “OS ESTADOS PARTES DO PRESENTE PACTO, CONSIDERANDO que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; RECONHECENDO que esses direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana [...]” Também, no artigo 10.1, com referência aos presos: “Toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.” (grifos nossos)
[4] “As Nações Unidas estabeleceram como objetivo supremo em relação aos direitos humanos que a humanidade usufrua da máxima liberdade e dignidade. Para que possam ser alcançados estes objetivos, é preciso que as leis de todos os países reconheçam para cada cidadão, independente de raça, idioma, religião, assim como o direito de participar plenamente na vida política, econômica, social e cultural de seu país.” (grifo nosso)
[5] Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22.11.1969 - ratificada pelo Brasil em 25.09.1992. “Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.” (grifo nosso)
[6] Aprovada pela Conferência Ministerial da Organização da Unidade Africana (OUA) em Banjul, Gâmbia, em janeiro de 1981, e adotada pela XVIII Assembleia dos Chefes de Estado e Governo da Organização da Unidade Africana (OUA) em Nairóbi, Quênia, em 27 de julho de 1981. Artigo 5º: “Todo indivíduo tem direito ao respeito da dignidade inerente à pessoa humana e ao reconhecimento da sua personalidade jurídica. Todas as formas de exploração e de aviltamento do homem, nomeadamente a escravatura, o tráfico de pessoas, a tortura física ou moral e as penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes são proibidos.” (grifo nosso)
[7] Adotada e aberta à assinatura em Oviedo, a 4 de abril de 1997. Entrou em vigor na ordem internacional, em 1 de dezembro de 1999.
[8] Declaração de Manzanillo de 1996, revisada em Buenos Aires em 1998.

terça-feira, 11 de janeiro de 2011

Termo de Consentimento Informado: relação médico-paciente

Professora Sílvia M L Mota

Considerações iniciais

Quantas vezes ouve-se (ou faz-se) a pergunta: "Se tenho medo de ir ao médico, o que faço?" O que fazer quando existe a imperiosa necessidade de consultar um profissional na área da saúde, mas as histórias desvendadas ao sabor da mídia, ou a experiência de familiares e amigos e, até mesmo, a experiência própria, são fantasmas que fazem temer aqueles nos quais se deveria confiar nos momentos de fraqueza física ou moral?

Para exorcizar este medo é necessário conhecer os próprios direitos. É preciso saber que nenhuma intervenção poderá ser realizada ao corpo humano, se o paciente não permitir. É preciso escolher bem o profissional (o que se torna impossível na Saúde Pública, na qual não se tem escolha). É necessário confiar.

No exercício da medicina nada há de mais importante que a relação médico-paciente, constituindo-se na base de toda a estrutura sanitária que inexistiria sem o estabelecimento desta relação iniciada no momento em que uma pessoa com um problema relacionado à saúde física ou moral - o paciente - socorre-se a outra - o médico, com a convicção de que será ajudada. Não obstante, esta relação modificou-se com o decorrer dos tempos.

A tradicional moral de beneficência, vigente desde os tempos de Hipócrates, com sua carga de paternalismo (aos pacientes havia que defendê-los da verdade), deixa lugar à moral da autonomia, que se caracteriza por uma difusão da filosofia da liberdade dos pacientes para que possa tomar decisões referentes à sua enfermidade. Não mais se permite ignorar a influência que o consentimento informado exerce na apreciação do caso em concreto, desde o dever profissional de ser observado até alcançar o respeito à autonomia do paciente.

Conceito e natureza jurídica

Conceituar o Termo de Consentimento Informado é relevante para que se possa traçar suas características próprias. Para além disso, é preciso delimitar qual sua natureza jurídica, sob o pretexto de contextualizá-lo no mundo jurídico. O Consentimento Informado é um acordo de pessoas para permitir que alguma coisa aconteça baseada numa completa revelação de fatos necessários para fazer a decisão inteligentemente; isto é, conhecimento dos riscos envolvidos, alternativas, entre outros.

O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (2001, p. 807), assinala sobre o termo consentimento: “[...] ato ou efeito de consentir. 1 – manifestação favorável a que faça; permissão, licença. 2 – manifestação de que se aprova; anuência, aquiescência, concordância. 3 – tolerância, condescendência. 4 – uniformidade de opiniões; concordância de declarações, acordo de vontades das partes para se alçar um objetivo comum."

A relação médico-paciente mudou através dos tempos. O novo aparato técnico científico colocado à disposição das pessoas muda o comportamento do paciente, despertando-lhe a ânsia por descobrir seus direitos e de se portar como titular de autodeterminação em relação ao seu próprio corpo. Desta forma, é necessário que o profissional da medicina proporcione ao paciente sob seus cuidados os indicadores essenciais de conhecimento e compreensão a respeito da terapia indicada para seu mal, para que tenha subsídios de optar livremente.

Sobre o tema Rodrigues (2001, p. 17-18) ensina: “Sempre que os outros não lhes mintam ou não os privem de informação, os seres humanos com maturidade suficiente devem, em princípio, ter o direito de tomar as decisões que vão definir as suas próprias vidas, eventualmente até realizando más opções. Autonomia não significa solidão. Se é verdade que cabe ao paciente decidir sobre a intervenção médica, não é menos verdade que, informado, ele não decidiu sozinho. Por contrapartida, onde não haja consentimento, surge a suspeita de uma manipulação arbitrária por parte do médico.

Tendo em vista a relevância desta matéria na atualidade, tanto a jurisprudência nacional quanto a estrangeira colocam que a ausência do consentimento informado é ensejo de responsabilização civil, independentemente do sucesso ou insucesso do tratamento de saúde.

**MADRID. Audiencia Provincial de Madrid. Sección 21ª. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal. Contenido: Inexistencia de Negligencia Profesional. Regla General de Consentimiento Previo. Excepción: cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones cuando la urgencia no permita demora por poder ocasionar lesiones irreversibles o peligro de fallecimiento. Responsabilidad del Insalud (ROBERTO, 2006, p. 89).

Entende a literatura especializada, não ser a natureza jurídica do consentimento informado um contrato de prestação de serviço de saúde, mas um ato jurídico voluntário com consequências decorrentes da determinação legal, como o direito à autodeterminação e o direito à disposição do próprio corpo, dispostos nos artigos 13 e 15 do Código Civil de 2002. Portanto, somente surtirá os efeitos pretendidos em função da relação estabelecida de prestação de serviços de saúde.

Embora o Código Civil não disponha sobre o contrato de prestação de serviços de saúde, especificamente, disciplina nos artigos 593 a 609 os contratos de prestação de serviços que se sujeitem às leis trabalhistas ou lei especial, como é o caso em referência.

O consentimento informado é uma manifestação de vontade do paciente que concorde com a terapia, após ser suficientemente informado dos riscos e benefícios.

No concernente ao entendimento do consentimento como ato jurídico em sentido estrito é relevante a distinção efetuada pela jurisprudência francesa, desde a decisão da Cour de Cassacion de 29 de maio de 1951, entre o consentimento inicial, concomitante com o contrato de prestação de serviços médicos e a necessidade de antes de cada intervenção ou tratamento o médico obter o consentimento informado do paciente. Salienta-se que o consentimento concedido pelo paciente na esfera médica é duplo. Num primeiro momento, há o consentimento-aceitação, que permite a conclusão de um contrato médico, pois todo contrato supõe um consentimento válido das partes. Em segundo lugar, há o consentimento para tratamento praticado, que representa o corolário do direito do paciente a fazer respeitar a sua integridade física e a dispor do seu corpo (PEREIRA, 2004, p. 137-138).

Roberto (2006, p. 95) também considera o documento um ato jurídico em sentido estrito, pois, diferentemente do negócio jurídico não gera direitos para a outra parte. Sendo assim, ressalta o autor: “Se o paciente revogar o consentimento, nenhum direito terá o profissional de saúde quanto ao ato jurídico, tão-somente quanto ao contrato de prestação de serviços, que, mesmo rescindido unilateralmente pelo paciente, gera o direito do fornecedor de cobrar os honorários devidos.”

Dados históricos relevantes

Independente de ser constatada divulgação isolada de sentença condenatória por falta de informação no século XVII, na Inglaterra: Slater frente a Baker Versus Stapleton, foi nos EE.UU. onde mais se desenvolveu esta questão, inicialmente no século XIX: Carpenter Versus Blake e Wells Versus World's Dispensary Medical Association, embora apenas no princípio do século XX se tenha falado de autodeterminação num caso histórico.

No âmbito da contenda, a prática médica sugere como regra norteadora a procura do bem, desejando a proteção e bem-estar do paciente. A este respeito, provoca as mentes inquietas o reverberar de Moore (1971, p. 3-5): “O que é bom? O que é mau? Dou nome de ética à discussão dessa questão” e “a pergunta sobre como deve definir-se ‘bom’ é a questão mais importante de toda a ética.”

Cabe ressaltar que Hipócrates já ensinava a prática do bonum facere (fazer o bem) associada ao primum non nocere (nunca fazer o mal), com o escopo de promover a Justiça. A atitude hipocrática e a autoridade de Esculápio, mais moral do que jurídica, consideravam o paciente como um sujeito incapaz de tomar decisões autônomas. Esta lacuna no Juramento de Hipócrates ocorre, de acordo com Muñoz e Fortes, porque “[...] o Juramento espelha a moral médica no apogeu do período clássico da cultura grega na Antiguidade (final do século V e século IV a.C.), tendo sido feito por médicos e para médicos.”

São os princípios referidos por Hipócrates consagrados universalmente sob a denominação de beneficência, não-maleficência e justiça, aos quais, somente na atualidade, junta-se o então decantado princípio da autonomia, que constitui o elo da pessoa humana com o valor mais abrangente da sua dignidade: a própria liberdade que lhe deve ser resguardada.

O princípio da autonomia autoriza ao paciente tomar suas próprias decisões, justificando o atuar do profissional ao estabelecer a regra geral de que toda intervenção médica não prescinde do consentimento prévio e informado do paciente.

A este respeito, Mill (1952, v. 43, p. 273) escreveu apropriadamente: "Não é livre nenhuma sociedade em que tais liberdades não são, como um todo, respeitadas, seja qual for a sua forma de governo [...] Cada qual é o guardião correto de sua própria saúde, seja ela física, seja mental, seja espiritual. A humanidade é que mais lucra ao permitir que cada um viva como bem lhe parecer, em vez de compelir cada pessoa a viver como parece ser bom para os demais." Portanto, dois são os pressupostos a legitimar a intervenção médica: que se leve a termo de acordo com as regras da lex artis e que seja consentida pelo paciente.

O que é a Lex artis?

Lex artis - lei da arte - é o conjunto de regras técnicas ou procedimentos aplicáveis a casos típicos ou semelhantes que socorrem o profissional da medicina, quando analisado o cuidado objetivo a ser observado no desempenho do seu labor. Consiste no critério chave para determinar a existência ou não da responsabilidade médica, situando-se no centro argumental e probatório dos juízos de responsabilidade médica investigar se houve ou não seu cumprimento.

O conceito de lex artis, não sendo recente é, todavia, de uso contemporâneo, utilizado insistentemente dentro do contexto da responsabilidade do profissional. Refere-se à execução do ato médico no marco dos critérios e procedimentos admitidos em um determinado tempo e lugar, numa situação historicamente concreta. Não se trata, contudo, salienta Rodríguez Almada (2001, p. 19), de valorar como deveria atuar o melhor médico em condições ideais, nem se deseja um ato médico correspondente ao propugnado por escola majoritária.

No conceito de lex artis, é cada vez mais saliente a impregnação de componentes éticos e indissolúveis da ideia de uma boa relação médico-paciente, não bastando o cumprimento dos aspectos estritamente técnicos do ato médico. Assim, um procedimento cirúrgico de coordenação corretamente indicado, oportuna e tecnicamente bem executado, não se ajustará à lex artis se o profissional não cumprir com o dever da informação, incluíndo riscos, alternativas terapêuticas, entre outras (GARCÍA DE LA SERRANA, 2004). Tampouco se poderá alegar que seja a atuação do médico de acordo com a lex artis, se não registrou adequadamente o procedimento na história clínica ou se infringiu o princípio ético e jurídico da confidencialidade.

A lex artis constitui-se, portanto, em critério valorativo da correção do concreto ato médico executado pelo profissional da Medicina – Ciência ou Arte Médica. Este juízo crítico considera as especiais características do seu autor, da profissão, da complexidade e transcendência vital do ato, e, neste caso, da influência de outros fatores endógenos, para qualificar o ato médico conforme ou não à técnica normalmente requerida.

Direitos, deveres e responsabilidades decorrentes

Se nos tempos passados impunha-se ao médico somente a obrigação de informar ao paciente o nome da enfermidade e uma descrição superficial da sua natureza, não se pronunciando sobre seu grau de compreensão acerca da informação que lhe era fornecida, após a Segunda Guerra Mundial a situação evolui e o consentimento informado culmina em exigência para levar a termo a atividade médica, esta baseada numa percepção ética que distingue e estabelece a dignidade da pessoa humana como pressuposto da sua autonomia moral e, portanto, da sua liberdade ou princípio de autonomia frente ao médico.

Preleciona Vargas (2002, p. 4) que, do ponto de vista da relação médico paciente, o consentimento informado representa “[...] um direito inalienável para o paciente e um dever inescusável para o médico”. Corrobora a Associação Médica Americana, ao reconhecer o paciente como “[...] o árbitro final quanto a se correrá os riscos envolvidos no tratamento ou na operação recomendados pelo médico, ou se arriscará a viver sem isso. Este é o direito natural do indivíduo, que a lei reconhece.” Ao mesmo refrão, o Papa João Paulo II (1982, p. A9) salienta que obrigar alguém a violar sua consciência “[...] é o golpe mais doloroso infligido à dignidade humana. Em certo sentido, é pior do que infligir a morte física, ou matar.” Inegável, portanto, a necessidade da sua obtenção.

Fazendo coro a tão fortes e contundentes assertivas, arrisca-se dizer que a inobservância do consentimento informado imputa ao médico, unilateralmente, a responsabilidade por quaisquer riscos próprios da intervenção, mesmo que não tenha havido culpa na produção do dano. Mister salientar que o consentimento informado não se apraz à conduta negligente.

O desrespeito à autonomia representa uma violação aos direitos do paciente, configurando hipótese de constrangimento ilegal previsto no caput do artigo 146 do Código Penal nacional, a não ser que esta intervenção esteja justificada por iminente perigo de vida, conforme indica o inciso I, parágrafo 3º, do mesmo dispositivo legal, ou ainda, se a coação é exercida para impedir o suicídio.

Curvar-se à autonomia do paciente que se recusa a receber um tratamento vital motivado nas próprias convicções religiosas incita o temor do profissional médico com relação às possíveis acusações de auxílio ao suicídio ou de omissão de socorro, previstos no Código Penal brasileiro, nos artigos 122 e 135, respectivamente. Estes dispositivos fundamentam o pensamento daqueles que aceitam a existência de imposição legal e dever moral para o médico intervir através do processo terapêutico para salvar uma vida, quando em iminente perigo. Porém, cabe ressaltar, a questão não é tão simples que se possa conter nos dispositivos do diploma penal. Novos valores afloram e o direito à vida, embora altaneiro, já não mais prossegue solitário, independente e superior a todos os demais direitos.

Considerações finais

Suaviza-se o encerramento deste breve artigo científico resgatando, nas palavras de Galvão (2000, p. 134), o desejo de todos aqueles que num momento de infelicidade ultrapassam as portas dos hospitais, não apenas à procura da tecnologia mais apropriada ao seu caso, mas na esperança de encontrar um profissional humano com o qual possam entabular uma relação de confiança, respeito e atenção: “Quando estiver agonizando, próximo a deixar esta breve passagem pela Terra, gostaria de ter ao meu lado um médico, que dominasse toda a tecnologia médica possível, porém que fosse capaz de dar-me um forte abraço de despedida.”



Referências

GALVÃO, Paulo Bezerra de Araújo. Tecnologia e medicina: imagens médicas e a relação médico-paciente. Bioética, Brasília, DF, v. 8, n. 1, p. 134, 2000.

GARCÍA DE LA SERRANA, Javier López y. El consentimiento informado y la responsabilidad civil medica. Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Málaga. Disponível em: Nota 7. Acesso em: 31 ago. 2004.

HOUAISS, Antonio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

MILL, John Stuart. On liberty. In: ADLER, M. J. (Ed.). Great books of the western world. Chicago: Encyclopaedia Britannica, 1952. v. 43.

MOORE, George Edward. Principia ethica. Cambridge: Cambridge University Press, 1971.

PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento informado na relação médico-paciente. Coimbra: Coimbra, 2004. (Publicações do Centro de Direito Biomédico, 9).

POPE denounces Polish crackdown. New York Times, New York, 11 jan. 1982, p. A9.

ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. Responsabilidade civil do profissional de saúde & consentimento informado. 2. tir. Curitiba: Juruá, 2006.

RODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente. Coimbra: Coimbra, 2001.

RODRÍGUEZ ALMADA, Hugo. Los aspectos críticos de la responsabilidad médica y su prevención. Revista Médica do Uruguay, Montevideo-Uruguay, v. 17, n. 1, p. 18, abr. 2001.

VARGAS, Victor. Consentimiento informado y relación médico paciente. Revista Hospital Clínico Universidad de Chile, Santiago, v. 13, n. 1, p. 4, 2002.

Erro médico e iatrogenia




Delimitação do tema

Os danos provocados aos pacientes por profissionais da área da saúde, em particular os médicos, é um assunto polêmico, que desperta interesse desde prístinas eras até os dias de hoje. Contudo, na atualidade, a ampla tecnologia e as opções nos métodos diagnósticos e terapêuticos provoca um aumento nas chances de infortúnios (WEINBERG, 1953, p. 9-22).

No Brasil, o número de processos por erro médico analisados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2002 ao final de 2008 mais que triplicou. Segundo a assessoria de imprensa do tribunal o volume de ações passou de 120 para 398. No primeiro semestre de 2009 existiam 471 casos, na sua maioria questionando a responsabilidade exclusiva do médico e não das instituições. O avanço das denúncias demonstra, por um lado, que os brasileiros estão mais cônscios dos seus direitos. Não obstante, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) compreende que a má-formação profissional dos médicos e as condições precárias ao exercício da profissão estabelecem o pano de fundo das estatísticas (PROCESSOS..., 2009).

No exame de Responsabilidade Civil decorrente da relação médico-paciente deve a abordagem realizar-se sob um duplo enfoque: o erro médico e a iatrogenia.

Erro

Erro é um conhecimento equivocado, falso, contrário ao certo e verdadeiro; sua presença desvirtua a ação médica, cujo objeto é a atenção do paciente e não o oposto. Origina-se o termo do latim errare significando “vagar, vagabundear, equivocar-se”. Também tem sido equivalente a “ofender, agravar, faltar”, ações exercidas sobre o paciente através do erro. Sucede da mesma forma com os vocábulos error, errante, errado, ou errata ou com os arcaísmos gerranza, errança, assim como os derivados deserrado “extraviado”, desarrar “perder o ânimo, cair em confusão”, errante “perdido” ou os cultismos aberrar “apartar-se do caminho”, errabundo, erradio, errôneo, errata, erronia, errático, errátil (COROMINAS, 1998, p. 842).

O erro médico numa acepção bem ampla é considerado a falha do médico no exercício da profissão. Decorre do descumprimento de um dever contratual ou extracontratual. Ao referir-se à responsabilidade médica, Moraes (1995, p. 239) afirma ser esta examinada a partir do que o médico “[...] fez e não deveria ter feito, deixou de fazer e deveria ter feito, falou e não deveria ter falado ou, ainda, não falou e deveria ter falado.”

Comete-se erro quando há ambigüidade, confunde-se o diagnóstico, o procedimento, a droga, o prognóstico, a profilaxia ou a reabilitação. Por isso, o equívoco transtorna ou afeta todos os ramos do exercício médico, em cada uma de suas partes, etapas, procedimentos ou condições de realização. O erro na Medicina tem projeções transcendentes na formação do médico, que ademais de receber instrução e treinamento suficientes para o aumento dos seus conhecimentos, habilidades e destrezas, deverá aperfeiçoar-se dentro de um marco humanístico que lhe permita não somente compreender, compadecer e alentar aos pacientes, mas compartir-lhes um trato amável, com respeito à sua condição humana e desenvolvendo a profissão com esteio na própria vocação pelo serviço.

Iatrogenia

A palavra iatrogenia deriva do grego (iatros = médico / gignesthai = nascer, que deriva da palavra genesis = produzir, significando qualquer ação decorrente da prática médica.

A partir do sentido etimológico e num sentido lato sensu, emprega-se o termo iatrogenia a toda ação médica, seja benéfica, inócua ou prejudicial. Mas, esta não é a conotação do termo que enfoca o interesse deste artigo no concernente aos transtornos na saúde, provocados direta ou indiretamente por palavras, ações de drogas ou intervenções médicas ou cirúrgicas, desde a prevenção até a reabilitação, a um sujeito ou a uma coletividade; de um médico ou de uma equipe de profissionais das ciências da saúde, desde a administração da docência e investigação.

A iatrogenia é o evento possível e indesejável, embora conhecido de antemão pelo médico cônscio de que a terapia e/ou sua intervenção causam efeitos nocivos que podem apresentar-se em algum momento (CERECEDO CORTINA, 1997, p. 76). O médico antecipadamente valora a conveniência de usar os recursos, por um lado benéficos, mas, por outro, possivelmente prejudiciais. As manifestações indesejáveis serão iatrogênicas, pois o emprego de drogas ou procedimentos que os provocaram reuniram os requisitos de uma indicação adequada, não obedecendo sua existência, em nenhum momento, a equívoco, descuido ou ignorância.

Distinção entre erro médico e iatrogenia

A novel medicina, ao conceituar a iatrogenia como todo dano causado ao paciente pela ação médica ou os males provocados pelo tratamento prescrito, estanca de forma direta o ingresso no campo da Responsabilidade Civil, pois os profissionais médicos responsáveis pela saúde alheia assumem uma obrigação de meios com a finalidade de aplicar toda a perícia e zelo que detêm e que seus pacientes presumem, cuja aferição de eventual desvio não vai além da reparação terapêutica. Por tal razão, sob a ótica do Direito Civil, necessária a distinção entre o dano iatrogênico e o erro médico no âmbito da Responsabilidade Civil, com vistas a tornar menos tormentosa a tarefa imposta ao Judiciário, a quem cabe dizer o Direito, fixando a responsabilidade, ao considerar os termos em sua justa acepção.

Neste sentido, decisão judicial:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (9. Câmara). Civil. Responsabilidade civil. Doença de leggperthes. Dano médico. Iatrogenia. Se, por um lado, a lesão previsível - iatrogenia - é resultante do atuar médico, por outro, a imprudência, a negligência e a imperícia são causa que, uma vez comprovadas, geram a reparação civil. Definida como lesão previsível ou sequela do tratamento decorrente da invasão do corpo, a iatrogenia, ou dano iatrogênico, é também identificada como dano necessário e esperado do atuar médico. [...] Afastado, pois, o erro médico, conclui-se que o dano suportado pelo autor é iatrogênico, previsível e necessário no tratamento a que foi submetido o autor, decorrente, pois, do atuar médico, isento de responsabilidade civil. Improvimento do recurso. Apelação Cível nº 2004.001.11913. Relator: Desembargador Maldonado de Carvalho. Rio de Janeiro, 16 de abril de 2005. Tribunal de justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro. Disponível em:
http://www.tj.rj.gov.br>;. Acesso em: 20 jun. 2005.

Ao se considerar por iatrogenia o tudo gerado pelo médico, é necessário considerar o que seja médico, para então se delimitar os atos do médico como profissional e não como ser humano, pois sua atividade consiste em cuidar do enfermo. Se as ações do profissional prejudicam o paciente, isto não significa cuidá-lo, afastando-se do que por definição seja o médico.

Sob tal aspecto, não é a iatrogenia o grupo de danos aos quais pode sucumbir o paciente durante seu trato com o médico, pois alguns destes danos originam-se na ignorância, equívoco, tergiversação, distração ou displicência. Neste sentido, não é iatrogenia, mas sim erro. Em troca, se há efeitos adversos resultantes do emprego correto de um fármaco ou da correta execução de um procedimento, ambos com a indicação devida, então é iatrogenia. Talvez esta diferenciação seja difícil, mas se em cada caso se analisarem os atos, será possível distinguir um erro da iatrogenia propriamente dita.

O erro médico origina enfermidade ou morte. A intervenção e o resultado da prática médica é alcançar um bem, tal como proposto por Aristóteles “O bem é aquele para o qual tendem todas as coisas.”

REFERÊNCIAS

CERECEDO CORTINA, Vicente B. Iatrogenia y erro médico. Revista Médica del Hospital General de México, v. 60, n. 2, abr./jun. 1997.

COROMINAS, J. Dicionário crítico etimológico. Madrid: Gredos, 1976, v. II, p. 315.

MICHAELIS: moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998.

MELMON, K. L. Preventable drug reaction causes and cures semin. Med. Beth. Israel Hosp., n. 284, p. 1361-1367, 1971.

MORAES, Irany Novah. Erro médico e a justiça. 5. ed. São Paulo: Revista dos TRibunais, 1995.

PROCESSOS por erro médico no STJ triplicam em 6 anos. Estadão. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,processos-por-erro-medico-.... Acesso em: 17 nov. 2010.

WEINBERG, H. B. Iatrogenic heart disease. Ann. Intern. Med., n. 38, p. 9-22, 1953.

segunda-feira, 10 de janeiro de 2011

Interrupção da gestação de fetos anencéfalos

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As fotos são mostradas, para que as pessoas se conscientizem do mal da anencefalia.



Internauta pode opinar sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos

Durante o mês de novembro de 2010, o internauta pode opinar sobre o projeto (PLS 227/04), que permite o aborto no caso de fetos anencéfalos. A pesquisa sobre o tema foi organizada pela Agência Senado, em parceria com a Secretaria de Pesquisa e Opinião (SEPOP) e ofereceu acesso no lado direito da página principal do Portal de Notícias do Senado.

Este é um dos temas mais polêmicos em tramitação no Supremo Tribunal Federal (STF), a partir do Projeto de Lei do Senado (PLS) 227/04, do senador Mozarildo Cavalcanti (PTB-RR), que altera o artigo 128 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848/1940) para incluir, entre os casos em que o aborto não é punido (quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e nos casos em que a gravidez resulta de estupro), a situação em que o feto ostenta o mal da anencefalia. O senador alega que as mulheres brasileiras com esse tipo de gravidez submetem-se a "[...] profundo sofrimento psicológico por todo o período gestacional." De acordo com o parlamentar, que é médico, as gestantes sofrem, além do trauma psíquico, prejuízos com relação à saúde corporal, tais como o aumento da incidência de eclampsia e de anormalidades placentárias. Segundo o senador: "É fundamental que a legislação brasileira contemple a possibilidade de interrupção da gravidez de fetos com anencefalia, caso seja o desejo da gestante e o ato seja praticado por médico habilitado."

Atualmente, o PLS 227/04 tramita na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), onde aguarda parecer do relator, senador Edison Lobão (PMDB-MA).

Para contribuir na formação de pensamento crítico fundamentado, ofereço alguns trechos da minha Dissertação de Mestrado: "Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil", defendida frente à banca examinadora na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), em 1999. O texto foi reeditado, tendo em vista a evolução do pensamento humano no corpo social e no mundo científico.



Considerações iniciais


A contenda sobre o aborto levanta em primeiro lugar a questão do início da vida, para em seguida colocar-se quanto à personalidade jurídica atribuída ou não ao ser ainda em formação. A personalidade jurídica é um atributo da pessoa humana e a ela está indissoluvelmente atrelada. Permeia a vida, desde o seu início até o momento em que finda, resultando numa fusão que, desde o mais distante passado, origina inúmeras dissensões e desavenças.

A complexa questão do início da vida humana reacende-se com mais vigor nas últimas décadas nos discursos de biólogos, filósofos, juristas e do homem comum. Leva de imediato ao momento da concepção e aos primeiros estágios da nova vida, incorrendo sobre o respeito ético e a tutela legal que esta vida humana deverá merecer desde o seu início e no decorrer do seu desenvolvimento.

Em consequência, levantam-se argumentos favoráveis e outros tantos contrários à prática do aborto. Tema por demais ressonante no corpo social.

Em 15 de janeiro de 1985, o mundo se estarrecia com um dos mais impressionantes argumentos contra a descriminalização do aborto no mundo. Foi a primeira exibição, pelo Canal de Televisão de Torrington, Connecticut, de um filme de 28 minutos de duração, o Grito Silencioso, mostrando imagens intra-uterinas de um feto de 12 semanas, sendo extraído pelo processo de sucção, descrito por Joseph Scheidler, um ex-monge beneditino fundador da Liga de Ação Pró-Vida: O feto se encolhe para escapar do aparelho, que primeiro lhe arranca as pernas, depois os intestinos. Ele luta violentamente com os braços, e, no fim, sua cabeça cai, a boca aberta em agonia. A exibição de trechos dessa filmagem, em todo o mundo, chocou profundamente a opinião pública, sugerindo acaloradas polêmicas.

No Brasil, a repercussão não foi diferente. Na época da Assembleia Nacional Constituinte, o movimento de mulheres junto com o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, em 26 de agosto de 1986, prepararam a histórica Carta da Mulher Brasileira aos Constituintes, com reivindicações específicas em diversas áreas de interesse da mulher, ali incluídos os problemas relativos à saúde, mais especificamente, ao aborto. A Carta estabelecia garantia à mulher, sobre o direito de conhecer e decidir sobre o seu próprio corpo, além de garantir-lhe a livre opção pela maternidade, compreendendo-se tanto a assistência ao pré-natal, ao parto e pós-parto, como o direito de evitar ou interromper a gravidez sem prejuízo para a sua saúde. O texto constitucional de 1988, se não permitiu o avanço da questão do aborto, pelo menos não retrocedeu, tendo em vista que 80% das reivindicações da Carta da Mulher Brasileira foram ali contempladas, no que se refere ao respeito à saúde da mulher.

Nomenclatura do aborto

A privação do nascimento configura, etimologicamente, o significado de aborto. O vocábulo vem de ad, que significa privação, e de ortis, que indica nascimento. Portanto, à ação ou efeito de interromper, dolosamente, a gravidez, com ou sem a expulsão do feto, dá-se o nome de aborto. Sendo dissolvido o produto da concepção, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou mesmo que a gestante morra antes da sua expulsão, não deixará de haver, no caso, o aborto (MIRABETE, 1998, p. 93). Gomes (1968, p. 405) define como criminosa a interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão, qualquer que seja seu período evolutivo - da concepção até momentos antes do parto. Freire (1957, p. 68) indica-o como embrião ou feto não vital, o ato de abortar, abortamento, ou ainda como cousa rara, extraordinária, monstruosa. Segue-o Buarque de Hollanda (1999, p. 12), ao designá-lo de produção imperfeita; indivíduo disforme, monstro.

Seja qual for o significado proposto, a palavra aborto revela, por si só, uma situação de conflito, injustiça, sofrimento e morte; sustenta-se solitária, ao indicar através de sua pequena grafia uma enormidade de situações que permeiam o sentimento humano.

Tipologia do aborto

A literatura apresenta diversos tipos de aborto: terapêutico ou necessário, ético ou humanitário, aborto eugênico e anencefalia. Em outra oportunidade, apresentarei um texto sobre cada tipo de aborto, mas, neste instante, interessa ao artigo em desenvolvimento o anencéfalo, cuja especificidade será analisada a partir do próximo tópico.

 

O que é anencefalia?

A origem da anencefalia vem do grego, onde an significa sem e enkephalos significa encéfalo (VARGAS, 2004). Nesse passo, pode-se afirmar que a anencefalia é uma malformação incompatível com a vida. O diagnóstico é preciso e não existe tratamento disponível. Trata-se da forma mais grave das malformações congênitas do sistema nervoso central do embrião, materializada pelo fechamento do tubo neural (DTN). Sua origem é multifatorial, portanto, coexistem fatores genéticos e ambientais, em proporções variadas.

Enquanto a sociedade leiga entende a anencefalia como "monstruosidade consistente na falta de cérebro" (FERREIRA, 1995, p. 43), a sociedade científica define-a como malformação decorrente do não fechamento do neuroporo anterior do tubo neural do embrião, o que implica na ausência ou formação defeituosa dos hemisférios cerebrais. Essa malformação ocorre no 26° dia de gestação, momento no qual ocorre o fechamento do tubo neural: o período crítico varia do 21º ao 26º dia (FERREIRA, 1995, p. 43).

Segundo estatísticas do Estudo colaborativo latino-americano de malformações congênitas (ECLAMC), a incidência de casos de anencefalia é em torno de 1 para cada 1000 nascidos vivos. Esse estudo foi conduzido pelo Prof. Eduardo Castilla, da Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ), no Rio de Janeiro.

Os bebês com esse tipo de malformação não têm possibilidade de vida extra-uterina, pois as funções vitais como a respiração e batimentos cardíacos não são comandados normalmente. Se nascem com vida, a morte sobrevém em minutos ou em algumas horas. Nenhum tipo de tratamento pode ser oferecido para esses fetos, dentro ou fora do útero, sendo o diagnóstico feito por ultrassonografia durante a gravidez. Esse diagnóstico levanta grandes inquirições éticas e jurídicas, quanto à possibilidade de interrupção da gravidez, levando-se em consideração a inviabilidade da vida, o que conduz a uma gravidez tormentosa para a gestante.

Casuística nacional: decisões judiciais

Em razão do diagnóstico pré-natal, em dezembro de 1992, Miguel Kfouri Neto foi o primeiro juiz a conceder autorização para um aborto por anomalia fetal grave e incurável. A decisão foi classificada como um grande avanço da Ciência Jurídica brasileira (BRASIL, 1993, p. 61-62).

Em 1993, a paulista Cátia Corrêa de 24 anos, após constatar, no quinto mês de gravidez, que levava no ventre um feto cujo crânio não se havia formado e cuja coluna apresentava-se totalmente exposta, conseguiu a autorização do juiz 24 horas após receber os laudos médicos. Na 24ª semana realizou o aborto através de convênio médico e declarou sentir-se aliviada pois: “[...] não tinha mais condições psicológicas de prosseguir com aquela gravidez” (ABORTO..., 1994, p. 209).

Em 7 de julho de 1994, outra decisão, no mesmo teor, foi proferida pelo Juiz José Henrique Rodrigues Torres. A extremidade cefálica do feto apresentava ausência dos ossos do crânio e das estruturas cerebrais. Afirmou à época o magistrado, que exigir à interessada levar a termo a sua gravidez nas condições acima mencionadas: “[...] constitui, certamente, uma forma inquestionável de submetê-la a um inaceitável tratamento desumano, em flagrante violação aos direitos humanos e ao dogma constitucional” (BRASIL, 1995, p. 71).

A partir de então, inúmeras foram as autorizações judiciais para a prática do aborto de fetos anencefálicos, mas nem todos os magistrados exararam a mesma opinião sobre o tema.

O pedido de interrupção da gravidez feito pela cabeleireira Valéria Carla Semeão Marcolino, após descobrir, em exame pré-natal, que o seu feto apresentava formação deficiente da calota craniana com características de acefalia, foi indeferido pelo Juiz da 3ª Vara Cível de Belo Horizonte, Antônio Pádua Oliveira. Valéria recorreu da decisão e, no oitavo mês de gestação, conseguiu a autorização para o aborto (JUSTIÇA..., 1996, p. 8).

A empregada doméstica Sônia de Souza Freitas, não teve a mesma sorte e foi obrigada a assistir o filho anencéfalo nascer morto, após nove meses de gestação peregrinando por clínicas legais e clandestinas e Tribunais de Justiça (IVANISSEVICH, 1996. Saúde, p. 28).

Em outra caso, decidiu o Juiz Marcus Henrique Pinto Basílio, da 14ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, que sendo comprovado cientificamente que o feto não tem condições de vida extra-uterina e que tal manutenção de vida não vai ocorrer: “[...] a tutela jurídica não tem mais como ser exercida por falta de vida a preservar e assegurar” (Cf. COSTA, 1997, p. 88).

Também, em 1997, entendeu o Juiz Francisco Borges Ferreira Neto: "O Código Penal pátrio é de 1940. Passaram-se mais de cinquenta anos desde a sua entrada em vigor. A ciência médica evoluiu. Situações antes imprevisíveis, hoje podem ser antevistas. E refletem necessariamente na aplicação do direito. Assim é a hipótese do aborto em que existe a constatação da impossibilidade de vida extra-uterina do feto por malformação física, como ocorre no caso de anencefalia (ausência de caixa craniana e de tecido cerebral) [...] insistir no prosseguimento de uma gravidez sem possibilidades de êxito, como no caso de anencefalia, quando há vontade contrária da requerente, representa capricho irresponsável, que, a par do sofrimento natural, poderá ensejar risco potencial e grave comprometimento psicológico. Há, ainda, não se pode esquecer, a possibilidade de risco à saúde da requerente, com eventual reflexo em suas condições de vida. E isso deve ser impedido, no mínimo por razões humanitárias [...] Não pretendo, insisto, que quaisquer anomalias ou deformidades dêem ensejo à interrupção da gravidez, liberalidade perigosa" (BRASIL, 1997. Memo).

Em 1997, a ginecologista Maria Auxiliadora Mota Gadelha Vieira, CRM 2309, residente em Fortaleza, no Ceará, afirmou quem por diversas vezes, sentiu-se impotente diante desse sofrimento que atormenta a dignidade humana. Repudiou a atitude omissa dos responsáveis pela Justiça no Brasil, ao afirmar: “[...] há que ser respeitado o paciente, que no caso é a mãe e a família e não o feto, que já está morto, ou morrerá em vinte e quatro horas a partir do nascimento.”

Anteriormente, em junho de 1994, o médico Aníbal Faúndes, diretor do Centro de Assistência Integral à Saúde da Mulher (CAISM), da Universidade de Campinas, em São Paulo, fora mais longe, ao declarar à Folha de São Paulo que fizera, sem permissão da justiça, abortos em fetos malformados que não tinham condições de sobrevivência, passando a ser o primeiro especialista famoso a assumir publicamente suas ações quanto ao tema (ABORTO..., 1994, p. 201).

As novas situações navegaram na incerteza dos tribunais, guiadas pelo elemento subjetivo, que pode conduzir a decisão de alguns juízes ao aumento do descompasso da lei em relação aos fatos sociais.

Alcançado este ponto, realizo um salto de 10 anos no tempo, tendo em vista que esta parte da pesquisa encontra-se em fase de ampliação.

Em 1º de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 formulada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), concedeu liminar ad referendum do Tribunal Pleno.

STF cassou liminar que permitia interrupção de gravidez de feto anencéfalo

Os ministros do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiram revogar a liminar deferida pelo ministro Marco Aurélio, em 1º de julho de 2004, que legitimava a interrupção de parto de feto anencéfalo.

Contra o referendo que cassava a liminar, votaram os ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Nelson Jobim. Além do relator, votaram pelo referendo da liminar os ministros Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Apenas o ministro Cezar Peluso, votou no sentido de cassar a íntegra da liminar, inclusive no que se refere à suspensão dos processos e decisões relativas ao assunto. A liminar esteve em vigor de 1º de julho até o dia 20 de outubro de 2004.

Realizaram-se até a época, com respaldo nessa liminar, três abortos de fetos com anencefalia, sendo dois no Estado de São Paulo e um no Rio de Janeiro.

Alheio à intervenção do STF, em novembro de 2004, o juiz Jesseir Coelho de Alcântara, da 1ª Vara Criminal de Goiânia, acatou parecer do Ministério Público Estadual acrescido de laudo médico específico e autorizou que uma dona de casa, grávida de cinco meses, fizesse o aborto do seu feto anencefálico. Afirmou a autoridade, o direito da mulher decidir-se pelo aborto, mesmo com a recente decisão do STF, que cassou a liminar do ministro Marco Aurélio a favor de aborto em caso similar. E afirmou: "Quem se sentir lesado que recorra." Para o magistrado, a interrupção da gravidez deve ser admitida quando se verificar a impossibilidade de vida autônoma do feto, como no caso da acrania (ausência de crânio), anencefalia (ausência de cérebro) ou anomalias semelhantes constatadas por uma equipe de médicos.

Interrupção da gestação de fetos anencéfalos no STF

Em 25 de maio de 1999, frente à Banca Examinadora, em defesa da Dissertação de Mestrado acima referida, a Professora Maria Celina Boudin perguntou-me que tipo de lei deveria ser criada para regulamentar as novas situações que anunciava em meu trabalho. Respondi-lhe que as novas leis não poderiam ser criadas da forma como eram formuladas as demais leis. No caso da vida humana, deveria ser ouvida a população e representantes do mundo científico, entre esses: médicos, cientistas na área da genética, filósofos, advogados, religiosos, entre outros. A ideia lançada parecia estranha à época, mas, em 20 de abril de 2007, ocorreu no Supremo Tribunal Federal a realização da primeira Consulta Pública da casa, sobre o tema “Início da Vida”, que, segundo o Ministro Carlos Ayres Britto, homenageou o pluralismo indispensável para assegurar a democracia. Portanto, considero-me pioneira - vitoriosa - nessa epopeia.

O feito repetiu-se em 2008, quando o STF realizou uma série de audiências públicas com especialistas, autoridades do governo, entidades religiosas e da sociedade civil para debater a questão do feto anencéfalo, mas, até hoje, não decidiu a respeito. O relator da matéria no STF é o ministro Marco Aurélio Mello.

O caso Marcela de Jesus


Durante as discussões no STF, alguns defensores da não interrupção da gestação para o caso dos anencéfalos, alegaram em matéria de defesa, o caso de Marcela de Jesus, que sobreviveu um ano e oito meses, ainda que sob um diagnóstico de anencefalia. Contudo, na última audiência pública, alguns especialistas em fetologia apresentaram um estudo que comprovava não ser a menina portadora de anencefalia. Segundo estudos médicos, Marcela padecia de outro tipo de malformação do cérebro.

Transplante de órgãos de anencéfalos
O caso do bebê Arthur


O transplante de órgãos, a partir de neonatos anencéfalos, sugere um confito ético, que vem sendo a pedra de toque do mundo jurídico na última década, em especial. Isso ocorre, porque os referidos neonatos, pelo critério de morte cerebral inserido no artigo 3º da Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, são considerados pessoas vivas, pois morte encefálica implica na falência, inclusive do tronco encefálico, o que não se configura no neonato. Por outro lado, a Resolução nº 1.752 de 13 de setembro de 2004, do Conselho Federal de Medicina (CFM), institui a permissão para o médico realizar transplante de órgãos ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento. Sendo assim, o CFM autoriza a morte do neonato, segundo os parâmetros legais. Marco Antônio Becker, primeiro secretário do CFM e relator da Resolução nº 1.752/04, explicou: "A espera pela morte do tronco cerebral para garantir a existência de morte cerebral só pode ser aplicada nos que têm cérebro." E finalizou: "Quem não tem cérebro, como é o caso do anencéfalo, não pode sofrer o mesmo critério." Essa posição do CFM, provoca repulsa de diversos estudiosos, por considerá-la utilitarista.

Ao final de 2005, o transplante de órgãos do anencéfalo ganhou destaque com o caso do bebê Arthur Blauth Schobach Santos, com início no Hospital Pró-Cardíaco, no Rio de Janeiro e término no Incor. O bebê sofria de hipoplasia e morreu em 10 de abril de 2006, aos 4 meses de idade, por ausência de doador. Nos dois primeiros meses de vida, seria possível que Arthur recebesse o coração de um bebê com anencefalia, mas, após este período, estaria muito crescido. Para esses casos, o doador da criança somente pode ser aquele com peso igual ou até duas vezes mais que o receptor, para ser compatível. Rafael Paim, o pai do bebê, procurou um doador: "Na época, apareceram 18 famílias dispostas a doar o coração do filho anencéfalo para o Arthur. Dois eram compatíveis com o peso do meu filho. Cheguei até a entrar na Justiça para ter a garantia de que meu filho pudesse ser operado, mas foi tarde demais." O bebê Arthur teria sido o primeiro a beneficiar-se da Resolução nº 1.752/04.

O bioeticista Marco Segre, da Comissão de Bioética do Hospital das Clínicas e professor emérito de Bioética, da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP), considera a atitude do Governo Federal "fundamentalista", por não permitir o transplante imediato de um bebê que vai ter dias ou semanas de vida: "Faz parte da definição de morte encefálica a irreversibilidade da situação. O bebê com anencefalia não vai sobreviver. Isso é irreversível."

Ao ser procurado pelo Estado, Roberto Schlindwein coordenador do SNT, do Ministério da Saúde, confirmou por meio da assessoria de imprensa, a entrega do documento ao Conselho Federal de Medicina (CFM), mas esquivou-se de comentar o assunto.

Minha opinião sobre o tema
PROPOSTA LEGE FERENDA


A vida é o bem mais elevado, mas não caminha solitariamente. Deve ser interpretado em harmonia ao princípio da dignidade humana. Não me escuso à verdade de que a vida, mesmo em estado periclitante, tal uma chama que se apaga lentamente - é vida - e deve ser considerada pela dignidade que ostenta. Entretanto, ao meu olhar, não pode nenhuma lei impor-se aos valores mais íntimos de cada ser humano, obrigando-o a seguir vivendo com comportamentos limítrofes como a santidade ou o heroísmo, valores mui dignos de atenção, mas que não se devem impor.

Conquanto respeite o sofrimento da nutriz que carrega no ventre um filho anencéfalo, que não sobreviverá ao desligar-se do seu corpo, não compactuo com os argumentos que se colocam a favor da interrupção dessa gestação, exclusivamente, a partir do sofrimento daquela mesma mãe. Sinto necessidade imperiosa de fazê-lo através do bem-estar do próprio feto.

Nesse sentido, inicio por não utilizar o termo "aborto" para o caso do anencéfalo, mas sim a expressão morte piedosa in utero, pois ofereço ao neonato desafortunado a antecipação da sua morte ainda no berço maternal, com todo o respeito que merece, pelo simples fato de ostentar a essência humana.

Por outro lado, caberá à Medicina afastar-se das formas cruéis e indignas de realização do aborto, cabendo ao Direito estabelecer regras que proíbam o esquartejamento dos fetos, que são retirados do útero materno pedaço por pedaço, como se reles coisas fossem. Mais detalhes desse posicionamento encontram-se em desenvolvimento em obra sobre o tema, a ser publicada oportunamente.

Fotos: Fonte de pesquisa

terça-feira, 14 de outubro de 2008

Documentos éticos, religiosos e jurídicos

Existe um direito de procriação propriamente dito?

Texto contido em:
MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Não publicada. [Aprovada com distinção].


Os novos fatos que, desde o nascimento da inglesinha Louise, decorrem das técnicas de procriação assistida introduzem no mundo jurídico inúmeras preocupações, que têm seu início numa fundamental questão: pode o ser humano arrogar-se o direito de procriação? Interessa, sobretudo, nesse momento volver o olhar às relações que possam opor-se com os atributos da dignidade da pessoa humana, a sua integridade física, intimidade e direito de procriação, impondo-se vasculhar no reservatório constitucional as estacas fundamentais que sustentarão a coexistência pacífica das práticas de inseminação artificial com tais normas.

Num entendimento restrito, nem a Constituição Federal brasileira de 1988, nem as Declarações e Convênios internacionais reconhecem explicitamente o direito de procriação ou reprodução como tal. O que existe é um direito à vida e à integridade corporal, donde não pode ser deduzido o direito de procriar, mas tão somente o direito de não ser privado da capacidade de reprodução, já que essa privação suporia um ataque à integridade corporal. A Carta Magna brasileira também não expressa o direito de constituir uma família, embora sua proteção pelo Estado esteja prevista no art. 226. Mas, se possível for, asseverar de algum modo o direito de fundar uma família, necessariamente terá de ser reconhecido o direito a ter descendência, a procriar, pois este se elevaria, nas palavras de Carlos María Romeo Casabona, como pressuposto imprescindível para o exercício do primeiro.[1]

A Constituição Federal brasileira tutela o casamento com plena igualdade jurídica (parágrafo 5º do art. 226), assegurando assistência à família na pessoa de cada um dos seus integrantes (parágrafo 8º); garante o direito à inviolabilidade pessoal e familiar (inc. X, do art. 5º) e, além disso, no art. 6º, no rol dos direitos sociais, protege a maternidade (inc. XVIII) e a paternidade (inc. XIX). Por outro lado, a Declaração Universal de Direitos Humanos reconhece que os homens e as mulheres, a partir da idade nubil, têm direito, sem restrição alguma por motivos de raça, nacionalidade ou religião, a casar-se e fundar uma família; e desfrutarão de iguais direitos quanto ao matrimônio, durante o matrimônio e em caso de dissolução do matrimônio. (art. 16.1). Também, em 1950, o Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, reconhece o direito de toda pessoa ao respeito de sua vida privada e familiar (art. 8.1), da mesma forma que a partir da idade núbil, o homem e a mulher têm direito a casar-se e a fundar uma família segundo as leis nacionais que regrem o exercício deste direito (art. 12).

A tentativa que aqui se faz é a de invocar desse conjunto de preceitos, o direito a fundar uma família. A proteção ao direito à vida familiar - valor essencialmente democrático, já que todos os sistemas totalitários tratam de restringi-la ou mesmo suprimi-la - sugere a garantia da liberdade de todos os cidadãos sobre a decisão de ter ou não descendência sem a interferência do poder Estatal, já que isso afetaria a esfera privada.

Uma visão ampliada do direito contido no inc. X, do art. 5º, acima referido, é possível, primeiramente, a partir do inc. III do art. 1º, onde se afirma como fundamento de um Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e, em segundo lugar, porque as normas relativas aos direitos fundamentais e as liberdades que a Constituição brasileira reconhece não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal).
Por outro lado, recorre-se ao art. 12 do Convênio Europeu como referencial de fonte interpretativa dos direitos familiares e, como tal, fundamento do direito constitucional de fundar uma família e seu pressuposto, o direito de procriar.

Relevante lembrar que a Constituição Federal brasileira tutela não apenas a família fundada no casamento, mas protege a família, surgida da união estável entre o homem e a mulher (parágrafo 3º, do art. 226), estabelecendo proteção integral e irrestrita aos filhos e sua igualdade perante a lei, proibidas quaisquer discriminações relativas à filiação (parágrafo 6º do art. 227). Em conseqüência, o direito de procriar estende-se aos casais não unidos pelo matrimônio. À família assentada no fato da procriação (parágrafo 4º, do art. 226), cabe também a proteção estatal, concluindo-se que, como conseqüência do direito à intimidade familiar, a mulher ou o homem podem fundar uma família sustentados na descendência que hajam tido, em decorrência de relação passageira ou circunstancial.

Apesar do reconhecimento ao direito de procriar, impossível fugir às suas limitações, ao fato de que não é absoluto. A transmissão de doenças hereditárias impõe-se como limitação a esse direito, desde que, na atualidade, existem meios de se detectar genes defeituosos.[2] Mas a discussão que se avoluma rapidamente não pode olvidar os marcos constitucionais aqui aguçados, pouco favoráveis para inocentar limitações dessa natureza.

Entendida a existência de um direito de procriar, a utilização das técnicas de procriação assistida, como método de reprodução alternativo dirigido aos casais impedidos de ter uma prole em razão da infertilidade, adensa-se como legítima.

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[1] ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Madrid : Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 119.
[2] Sérgio Ferraz nega a existência de um direito à procriação, principalmente nesses casos. Para o autor, os princípios constitucionais tutelares da criança apontam, nitidamente, para a necessidade de ser o nascimento precedido de cuidados assecuratórios de uma infância sadia e feliz. Acima de tudo, na procriação, o que vale não é simples e eventual direito à vida, mas sim a uma vida saudável. O que importa, precipuamente, é o interesse da criança a gerar, e não, a satisfação dos pais, em porem alguém no mundo. FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais : uma introdução. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 45.

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Apostilas jurídicas

segunda-feira, 16 de abril de 2007

Tópica Jurídica de Theodor Viehweg

Professora Sílvia M L Mota

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Não permite o Direito verdades absolutas, nem compactua com o dígito binário e indiscutível do certo ou errado. A Justiça, por sua vez, durante muitos séculos, configurou-se no valor expresso pela fala do juiz, não lhe sendo necessário motivar suas sentenças. A composição do sistema jurídico era precária e o cidadão ignorava as possibilidades de acesso às decisões judiciais. Com a Revolução Francesa, proclamou-se a separação dos poderes, criaram-se os códigos, passando a ser exigida a motivação das sentenças pelos juízes. A partir de então, assumiu a segurança jurídica o cume do processo, valorizando o emprego do método dedutivo no raciocínio judiciário. A sentença motivada passa a desempenhar um papel essencial no equilíbrio jurídico e moral de cada país. Essa atitude, embora nascida na França do século XIII, submerge no século XIV, prolongando-se durante todo o Antigo Regime. Nesse contexto, Montesquieu insistira sobre a importância de se conhecer a jurisprudência, mas não se importara com a ausência da motivação.

Na modernidade, o pensamento jurídico e as inúmeras correntes filosóficas que refletiram sobre o Direito, fincaram suas inquietações para desvendar os mistérios contidos na pedra de toque proveniente das antigas civilizações: a Justiça, ampliando esse discurso para abarcar a Certeza e a Segurança Jurídica, assinaladas, no mundo moderno, como o fim necessário do Direito. Em realidade, assiste-se, há algumas décadas, uma nova forma de pensar, que, sem provocar um retorno absoluto ao direito natural, confere maior liberdade ao juiz, ao qual caberá o encargo de tratar o caso concreto de forma equitativa e razoável, sem desvincular-se dos limites estabelecidos pelo sistema jurídico do seu país.

Este trabalho é sugerido por algumas inquietações impostas pelas novas realidades sociais, entre estas: qual a posição intelectual do jurista ao aplicar o Direito aos casos concretos? Nesses momentos, quais os métodos a serem utilizados, na busca das soluções para os conflitos decorrentes do convívio humano?

Pretende-se, nesses pontos, expor as técnicas jurídicas como arte disponibilizada aos encantos do pesquisador para suas conquistas científicas na área do Direito. Especificamente, explorar-se-á a obra Tópica e Jurisprudência, de Theodor Viehweg, que seguiu o modelo das ideias de Edward Levi, para o qual as leis devem seguir um raciocínio caso a caso. Objeto deste trabalho, a obra em referência, editada pela primeira vez em 1953, tese de livre-docência do autor, na Universidade de München, afasta-se, categoricamente, do pensamento positivista então dominante e passa a se constituir numa das mais relevantes construções teóricas da atualidade. Explora-se a hipótese de que, na seara jurídica, nem sempre é possível formular irrebatíveis respostas para os casos tomados em sua particularidade. Não se constrói jurisprudência a partir de meras regras anexadas ao Direito Positivo de cada país, mas através de problemas apresentados. Em decorrência desta constatação, o juiz é avocado a valorar e somente a partir daí exara sua decisão.


É relevante identificar esse processo do raciocínio jurídico, porque o mérito essencial de Viehweg não é o da construção de uma teoria, mas o de desvendar um campo novel específico, onde se deflagrará, de forma indubitável, a investigação jurídica.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Técnicas jurídicas

Conquanto Kelsen dignifique as posições do Direito e da Justiça em campos separados, o sentimento de Justiça é próprio da natureza humana e o Direito se movimenta enredado a esse clamor.

Ihering (1891, p. 1), em sua obra A Luta pelo Direito, declama ser o Direito uma luta, um verdadeiro esforço animado pelo espírito prático que subjaz à sua própria concretização: “O que tive em mente não foi a divulgação do conhecimento científico do direito, mas antes a promoção do estado de espírito em que este há de buscar sua energia vital, e que é o que conduz à atuação firme e corajosa do sentimento de justiça.” A luta referida por Ihering diz respeito à reposição dos direitos violados, conquista ímpar do ser humano através dos tempos. Para o autor, o positivismo jurídico, essencialmente formalista, distancia-se da finalidade do Direito, mas não ocorre o mesmo com o positivismo filosófico, que se compromete com a análise dos fenômenos naturais e sociais.

2.1.1 Dialética

Do contexto explicitado, deve-se afirmar que o jurista, para realizar seu ofício, manejará os argumentos, não para confundi-los ao verbalismo dos discursos vazios e dos achismos infundados, mas, reinterpretando e flexibilizando a letra da lei, numa fala progressiva a caminho do desenlace final: a decisão aceitável como justa. Esta arte correlaciona-se à dialeta, da forma proposta por Aristóteles, como arte de discorrer ou argumentar por problemas e contraposições.

Na Grécia antiga, o conceito de dialética era equivalente ao de diálogo, passando depois a referir-se, ainda dentro do diálogo, a uma argumentação que fazia clara distinção dos conceitos envolvidos na discussão. Com Heráclito de Éfeso (aproximadamente 540-480 a.C.), toma nova feição, englobando o conceito de mudança, a partir da constatação de que é por meio do conflito que tudo se altera. Na mesma época, Parmênides diverge afirmando que a essência profunda do ser era imutável, sendo superficial a mudança. Nessa linha de pensamento, Parmênides opõe a metafísica à dialética, prevalecendo a primeira. Mais de um século depois Aristóteles reintroduz princípios dialéticos nas explicações, na época, dominadas pela metafísica.

Villey (1986, p. 43) retoma o sentido etimológico original da palavra dialética, como: “[...] arte da discussão bem organizada.” A dialética é concebida, assim (tal como se verá a seguir, curiosamente, sintomaticamente, para a Tópica também), e, desde logo, como uma arte e também como um método. Um método que não é apenas jurídico, pois nasceu com a filosofia, mas que assumiu no Direito um lugar especial, passando a ser o método especificamente jurídico.

Pode-se visualizar a dialética como um digladiar de argumentações, um entrevero de astúcia, onde objetos e elementos fáticos exteriorizam-se por aspectos contraditórios, em constante disputa. Seu desenvolvimento identifica-se com o princípio da unidade e luta dos contrários. Opõe-se à intransigência, à rigidez do pensar, sendo a mudança constante o ápice do processo, através do qual sempre nascerá e se desenvolverá uma nova ideia, num processo de comunicação que desafia a reverência das pessoas em razão da habilidade dos protagonistas (OLIVEIRA, 1998, p. 67). É filosofia da natureza, lógica do pensamento aplicada à compreensão do processo histórico das mudanças e dos conflitos sociais, ou método de investigação da realidade (GIL, 1994, p. 31). Sócrates foi o primeiro articulador dessa arte que, anteriormente, é de sabença, recebeu o nome de maiêutica.

2.1.2 Argumentação jurídica, persuasão e tópica jurídica

Dessas constatações, a dialética ressurge modernamente sob nova roupagem, exigida para se alcançar verdades jurídicas atuais. Estudada, recentemente, sob a denominação de Teoria da Argumentação Jurídica, merece o zelo de filósofos e juristas, deixando de ser mera técnica verbal do raciocínio (JOLIVET, 1972, p. 45), a exemplo do que afirma Jolivet, mas, para proporcionar, sob a forma de lógica da persuasão, a capacidade para idear e manejar a linguagem falada e escrita com habilidade, imprescindível aos advogados. Não apenas significa transferência ou comunicação de um pensamento, mas abrange o poder de convencer o interlocutor, seduzindo-o, na conquista da adesão, como ensina Perelman (1987, p. 234): “[...] toda a argumentação é pessoal; dirige-se a indivíduos em relação aos quais se esforça por obter a adesão, a qual é susceptível de ter uma intensidade variável.”

Longe de significar um modo de afastar-se da verdade, as técnicas de persuasão transmutam-se em instrumentos para se alcançar a Justiça. Não se trata apenas de revisitar a clássica retórica, mas de sopesar as regras lícitas de convencimento do interlocutor no meio judiciário. Ao advogado, cabe defender um determinado aspecto com clareza e vigor, de tal forma que a sua convicção se transmita a quem vai julgar. A esta técnica se denomina também Tópica Jurídica, à qual jus-filósofos contemporâneos, como Viehweg (1979, p. 166) e Perelman (1996) trouxeram notáveis contribuições.

2.2 Tópica Jurídica

Theodor Viehweg, em suas cogitações, detecta um novo estilo do jurista, a quem não cabe mais entender o direito como imposição a ser aceita incontestavelmente, mas sim, sob a forma de construção responsável: a Tópica Jurídica. Sob sua visão, configura-se o Direito como um sistema aberto e não fechado, encontrando-se as normas jurídicas em constante mutação. Reinterpreta a noção de topos (sede) e vislumbra um conjunto de topoi reduzidos a normas jurídicas positivadas.

2.2.1 O que é um Tópico?

Aristóteles (1978, Tópicos, I, 165 a 15) ensina que os tópicos apresentam-se como linhas de argumentação para discutir diversos assuntos e dedica os livros II a VII da sua obra Tópicos, para a descrição desses tópicos. No livro I dedica-se às ideias mais gerais sobre o raciocínio dialético e no livro VIII, às ideias mais específicas sobre o debate.

Assinala Slomkowski que, por um longo período, os Tópicos quedaram-se no esquecimento, renascendo o interesse por parte dos pesquisadores, somente entre os anos de 1900 e 1950. A partir de então, esse interesse aumentou, mormente após a publicação de Non-analytical Laws and Rules in Aristotle, de Bochenski, em 1951. Alguns anos mais tarde, em 1968, dedicou-se o Terceiro Simpósio Aristotélico, ao estudo dos Tópicos. Segundo o pesquisador, existem diversos artigos sobre os Tópicos, mas os autores fixaram-se nos estudos realizados na década de 50, fugindo do contexto em que a obra foi criada, para utilizar teorias modernas sobre lógica e argumentação, o que empobrece a produção acadêmica nessa direção. Dessa forma, conclui em sua introdução, que a situação remonta há quase 40 anos: “Até agora ninguém conseguiu dizer clara e sucintamente o que eles (os tópicos) são.”

Talvez, por tal motivo, a obra de Viehweg seja tão criticada no ponto onde não consegue definir precisamente elementos fundamentais do seu trabalho, como o que é a tópica e os tópicos. Nesse sentido, Atienza (2006, p. 52) o rechaça severamente, começando por dizer que, na sua obra: “[...] praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas.” Entende a tópica de Viehweg, pelo menos, de três formas diferentes: “1) uma técnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das premissas; 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na fundamentação jurídica.”

Nessa empreitada, Larenz (1989, p. 172) une-se a Atienza, expondo que não se sabe o que Viehweg entende por tópico jurídico: “Como se trata manifestamente de coisas diversas, não se consegue depreender com exactidão o que é que Viehweg entende por tópico jurídico. Aparentemente, considera como 'tópico' toda e qualquer ideia ou ponto de vista que possa desempenhar algum papel nas análises jurídicas, sejam estas de que espécie forem. Perante a possibilidade de empregos tão variados, não é de surpreender que cada um dos autores que usam o termo 'tópico', hoje caído em moda, lhe associe uma representação pessoal, o que tem de ser levado em conta na apreciação das opiniões expendidas."

Os tópicos ou lugares são regras ou receitas argumentacionais destinadas a prover instrumentos eficazes para a discussão dialética.

Aristóteles (1978, Tópicos, I, 100 a 18) esclarece que o objetivo dos Tópicos é desenvolver um método de argumentação dialética, isto é, de raciocinar a partir de opiniões geralmente aceitas e sem entrar em contradição: “Nosso tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause embaraços”. Também explica o que é o raciocínio: “[...] o é um argumento em que, estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras” (ARISTÓTELES, Tópicos, I, 100a 8-25), ou seja, é o encadeamento lógico de pensamentos (ARISTÓTELES, Tópicos, I, 100a 8-25).

Os juristas contemporâneos apresentam a tópica aristotélica aos princípios gerais do direito, configurando os tópicos jurídicos (os lugares específicos), que concernem a matérias particulares e se opõem aos lugares comuns, que se utilizam no discurso persuasivo em geral. Trata-se, em poucas palavras, de recorrer ao confronto de pontos de vista ou argumentos (topoi) com o objetivo de descobrir a solução correta do caso prático. Elege-se um topos e em torno deste constrói-se uma argumentação consistente. A partir dos resultados encontrados, formulam-se novos problemas, sucessivamente. Os topoi “[...] funcionam como fórmulas de procura no sentido retórico” (VIEHWEG, 1979, p. 104), como orientações para a invenção.

Ferraz Jr. (1994, p. 327) destaca esse caráter próprio do raciocínio jurídico, tópico, de ser elaborado em função de problemas, não propriamente um método, mas um estilo. O topos, como forma de atuação mental intuitiva e empírica, que parte de um caso particular e progride em direção aos argumentos, é característico do pensamento jurídico dos romanos, para os quais o direito não provém da regra, pois do direito tal qual é, como experiência e realidade vivida, é que se faz a regra. Esta afirmação encontra-se nos dizeres do jurisconsulto Paulus: Non est regula ius sumatur, sed ex iure quod est, regula fiat.

Existem três momentos-chaves no processo tópico, propostos no sentido de buscar possíveis respostas às questões impostas pela realidade social:
a) a fase da inventio: onde ocorre a busca ou procura dos argumentos;
b) a fase da ordenatio: consiste na ordenação lógica dos argumentos encontrados. Perante o vazio legislativo, a ordenação é imprescindível, porque caberá ao intérprete criar a norma sonegada pelo legislador;
c) a fase da elocutio: momento da argumentação escrita ou oral.

A Tópica Jurídica é o arsenal de ideias e de argumentos com que, por um lado, o jurista organiza seu pensamento, e, por outro, prepara-se para as ermas pelejas de persuadir um auditório (retórica) ou derrotar um antagonista (dialética). Parece divulgar a existência de um Direito Justo implícito ou explícito nas normas jurídicas, cabendo ao julgador fazer Justiça ao caso em concreto, tornando justo o Direito Justo.

2.2.2 Posição histórica e metodológica da obra Tópica e Jurisprudência

A tópica de Viehweg surge num tempo em que a metodologia jurídica tradicional entra em crise. O período do pós-guerra é assinalado por um anseio de desprazer com todas as teses jurídicas que restringiam o papel do jurista prático à aplicação de um direito completamente modelado pelo legislador.

Segundo Larenz (1989, p. 171), a tópica surgiu como uma alternativa à jurisprudência positivista do século XIX, cujo método era deduzir as decisões jurídicas de normas e conceitos ordenados em um sistema que partia de axiomas.

Viehweg repreende a inabilidade do positivismo para tratar as questões controvertidas, que exigem demonstrações alheias aos rígidos e infalíveis critérios então expostos.

2.2.3 Caracterização da obra Tópica e Jurisprudência

A obra de Viehweg (1979, p. 19 et seq.), inicialmente, alude a Vico, que, ainda no século XVIII, dissertou sobre os métodos científicos, designando o método antigo como tópico-retórico e o moderno como crítico. O método retórico considera o senso comum, que manipula o verossímel, rebate pontos de vista conforme os cânones da retórica e, maiormente, labora com uma rede de silogismos. O método científico moderno denomina-se cartesiano, cujo ponto de partida é um primum verum, sendo que todo o desenvolvimento posterior do raciocínio dá-se por meio de longas cadeias dedutivas. O método novo apresenta sérias desvantagens como “[...] perda em penetração (no objeto de estudo), estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano.” Para que não ocorra essa minimização das potencialidades da razão, é preciso retomar o método retórico, reconquistando a fantasia e a memória e abandonando os sistemas meramente dedutivos, que podem muito bem ser substituídos por uma “[...] trama de pontos de vista” (ou topoi). Por tal razão, resgata-se a tópica aristotélica, que, por inserir-se no Organon e habitar o terreno do dialético, distancia-se do apodítico (VIEHWEG, 1979, p. 23 et seq.). Esse tipo de raciocínio define proposições primeiras ou verdadeiras, ao passo que o pensamento dialético se caracteriza não pela certeza, mas pela possibilidade de discutir os argumentos empregados.

A tópica, entendida por Aristóteles, não é um episteme (costume de demonstrar a partir das causas necessárias e derradeiras), mas uma techne (costume de formular uma deliberação razoável), uma prudência. Especificamente, é um tipo de pensamento que se autodefine como problemático ou aporético, orientando-se, principalmente, para um caso concreto, uma situação da vida real.

Para Viehweg (1979, p. 33), uma aporia significa “[...] uma questão que é estimulante e ineludível, designa a ‘falta de um caminho’, a situação problemática que não é possível eliminar.” A partir de tais situações difíceis, a tópica fornece uma saída. Nesse contexto, o trabalho do jurista deve orientar-se por uma aporia fundamental: a questão de saber o que é justo aqui e agora.

Ao caracterizar a tópica como uma técnica de pensamento aporético, Viehweg (1979, p. 34) refere-se à distinção entre as modalidades sistemática e problemática de pensamento, ordenada por Hartmann. Nessa conjuntura, problema significa: “[...] toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução.” Todo e qualquer problema, no concernente a um sistema, só resolve-se quando entendido como um conjunto de deduções previamente dado, a partir do qual se infere uma resposta. Estabelece-se, portanto, um vínculo entre problema e sistema, de tal forma que a diferença entre as formas problemática e sistemática de pensar seja tão somente uma questão de destaque.

O estilo de pensar sistemático dimana do todo. O ponto de vista não é procurado, pois é adotado desde o começo e a partir dele selecionam-se os problemas. Os teores do problema que não se harmonizam com o ponto de vista inicial são recusados. Decide-se não sobre a solução dos problemas, mas sobre os limites dentro dos quais a solução pode mover-se. Em realidade, os problemas cuja solução não seja dedutível do sistema quedam-se sem resposta.

2.2.4 Pensamento problemático e pensamento sistemático

Viehweg (1979, p. 34) estabelece uma distinção clara entre o que vem a ser o pensamento problemático e o pensamento sistemático. O primeiro enfatiza uma situação concreta, para a qual são possíveis várias soluções, sendo necessário eleger uma, com alicerce em critérios estabelecidos de antemão ou a partir de novos referenciais, então fixados (topoi). O segundo modelo de pensar, pressupõe a existência de um sistema, que oferece fundamento para a solução de todos os problemas. Quando e se surgir um problema fora do rol do sistema aludido, esse será meramente ignorado, uma vez que o próprio sistema tipifica o que deve ser considerado problema, dentro de seu âmbito de abrangência de suas normas.

Detecta-se, nessa colocação, uma cristalina distinção entre esses dois modos de pensar: um é pontual, casuístico; enquanto o outro é generalista, universalizante. Aparentemente, são perspectivas que se mostram conflitantes, mas Viehweg apresenta uma possibilidade de integração, pois para o autor, na Era Moderna, o raciocínio jurídico abraça uma visão sistematizante, que se fulcra em um grande equívoco, porque parte de uma ideia fechada de sistema e desconsidera a essencial procedência tópica dos sistemas normativos (1979, p. 77). O ordenamento jurídico é nada mais nada menos do que um seleto conjunto de topoi solidificados. Daí a falha das correntes positivistas quando negligenciam vínculos tópicos das normas jurídicas para enfatizar somente o caráter sistemático do ordenamento jurídico.

Para Viehweg (1979, p. 77) é impossível ignorar o método tópico, mesmo num contexto possível de criação de um sistema normativo inteiramente articulado: “[...] Supondo-se que se pudesse construir um sistema jurídico semelhante, ainda se colocaria o problema de saber até que ponto este sistema teria logrado eliminar a tópica. É evidente que esta eliminação não se dá na escolha dos axiomas. Pois determinar quais são os princípios objetivos que serão selecionados é, do ponto de vista lógico, algo claramente arbitrário. O mesmo se pode dizer se esta seleção é absolutamente arbitrária em qualquer sentido possível ou se é controlada por uma série de outras exigências que obrigam a adotar uma determinada conduta.”

Ao verificar-se a história das instituições jurídicas, percebe-se sua origem e significado a partir de problemas. Nesse sentido, Larenz (1983, p. 172) destaca o Direito Civil romano: “[...] Tópicos jurídicos serão, pois argumentos utilizados na solução de problemas jurídicos, e que podem contar neste domínio com a concordância geral, o ‘consensus omnium’. Poderão surgir de novo sob forma muito diversa. No Direito Civil romano assumiam a forma de decisões de casos, que eram abstraídas do caso decidido de tal modo que ‘podiam facilmente ser reformuladas numa regra’. Também, a Jurisprudência do mos italicus, da baixa Idade Média, procedia ‘topicamente’ [...]”

Não há o que se confundir o pensamento de Viehweg com a mera e pueril substituição do pensamento sistemático pelo tópico, porque o que se procura é problematização do sistema jurídico. Pode-se, entretanto harmonizar a tópica com o raciocínio sistemático, quando estiver em pauta a procurar fundamentação do próprio sistema: “[...] O modo de buscar as premissas influi na índole das deduções e, ao contrário, a índole das conclusões indica a forma de buscar as premissas. No estudo de um determinado modo de pensar é possível, portanto, situar-se em um ou em outro ponto. Não obstante, parece mais adequado comprovar de que maneira o modo de pensar examinado cria premissas e mantém fiel a elas, pois isto lhe dá a sua peculiar fisionomia. As consequências depreendem-se por si mesmas [...]” (VIEHWEG, 1979, p. 40).

Através da interpretação, pode-se dar novo sentido às leis vigentes no ordenamento, de acordo com as características específicas do problema. Contudo, Viehweg destaca que a ampliação ou modificação do sentido das normas jurídicas não é uma consequência inerente ao processo hermenêutico, mas que há um considerável potencial para o desenvolvimento de um raciocínio problemático, a partir do processo interpretativo, cabendo ao aplicador do direito explorar ao máximo tal potencialidade, através da adoção de uma postura mais ousada e criativa.

Salienta Viehweg (1979, p. 80-81) a relevância da interpretação quando está em pauta a harmonização dos distintos sistemas e brada contra uma visão tradicional constituída a partir da existência de um sistema jurídico uno, desenvolvido a partir de deduções. O autor verifica uma pluralidade sistêmica, que pode ser contornada por meio de interpretações coerentes e aceitáveis, que autorizem uma padronização substancial dos conceitos jurídicos. A passagem para a efetivação desta tarefa passa essencialmente pela análise das peculiaridades do problema.

A tópica desponta, não somente no processo interpretativo, mas, nomeadamente, na enérgica aplicação do direito. Assim, é evidente, a adoção de um pensamento tópico, em nada afeta a natureza sistemática do pensamento jurídico atual, mas apenas rompe com certo formalismo, que caracteriza o modelo de pensamento jurídico positivista, desenvolvido a partir do século XIX, o qual já demonstrou claramente a sua insuficiência. Assim, a tópica pode hoje ser considerada uma real alternativa metodológica para a Ciência do Direito.

2.2.5 Sentidos da Tópica no pensamento de outros autores

Cunha assinala que a Tópica Jurídica contém em si própria um conjunto por deveras significativo de sentidos:

a) um catálogo: um rol de tópicos, repertório, acervo de dados jurídicos, que podem ser de muitos e variados tipos, e com as mais diferentes funções;
b) a arte: um arte argumentativa, utilizando postulados (loci comunes, topoi...) tidos como elementos de persuasão das partes envolvidas;
c) um método: precisamente o método de, a partir da formação de um consenso entre os intervenientes na questão, fundado em princípios resultantes da experiência, encontrar soluções racionais para os problemas jurídicos sem olvidar os casos concretos. Isto é, em certo sentido, trata-se de uma metodologia de equidade sem ser uma pura casuística;
d) uma doutrina: uma teorização e perspectiva de organização dos lugares comuns (experiências e valorações) considerados adquiridos na comunidade, especificamente na comunidade jurídica, ou científico-congregacional do Direito;
e) posições ecléticas e posições puristas (reducionistas): há ainda quem adote várias ou todas das perspectivas enunciadas, e quem, mesmo no seio de cada uma, assuma posicionamentos muito estritos. A verdade, porém, é que a Tópica é uma e plural, em todas as tópicas existentes. E pode até dizer-se ser anti-tópico postular uma perspectiva dogmática sobre o que deva ser. Muito delimitadamente, a tópica (CUNHA, 2008).

2.3 Pontos positivos e negativos apontados pelos estudiosos

A literatura jurídica aponta alguns pontos positivos da tópica. A tópica é capaz de contribuir para o resgate da discussão sobre justiça a partir do caso concreto. Revela-se eficaz na história do pensamento jurídico.

A despeito dos avanços da tópica e da sua relevância para o pensamento jurídico, não se pode deixar de mencionar aqui algumas críticas que lhe foram dirigidas. Segundo Atienza (2006, p. 45): “[...] em geral, o debate foi proposto em termos não muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e impreciso da obra fundadora de Viehweg.” Com referência à conceituação, Atienza salienta que as noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, até mesmo, equívocas. Segundo o autor, termos como "tópica", "problema", "lógica" e "sistema" são sempre vagos, imprecisos ou ambíguos. Em especial, a noção de “problema” se torna inseparável da definição de “impulso”, proposta por Ferraz Júnior (1980, p. 88), em sua teoria da decisão jurídica: “[...] pode ser entendido como uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numa situação que exigem uma resposta.”

No que diz respeito à Justiça, comenta ainda o autor, que o modelo tópico é ingênuo, tendo em alvo que a jurisprudência, foco de análise do modelo viehwegiano, deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria justiça. Esta crítica ocorre porque o modelo tópico protesta pela busca incessante do ideal justo, mas não sugere meios de controle que permitam debater racionalmente as decisões judiciais. Perelman (2000, p. 33), por sua vez, ao apropriar-se do modelo em estudo, aprimora-o destacando que sua nova retórica esposa uma noção de justiça, mesmo que tal termo se apresente de forma cristalina moldado aos ditames da lei e de forma assaz unida ao conceito de equidade.

Finalmente, no que concerne às discussões sobre o status da tópica como teoria de argumentação jurídica, afirma-se que a tópica, por si só, não é suficiente para explicar satisfatoriamente a argumentação jurídica, enquanto teoria discursiva, pois a generalidade dos topoi não permitem imersões densas na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurídica, a ponto de oferecer uma solução categórica ao tema da racionalidade das decisões jurídicas. Esse posicionamento decorre do fato de ser a tópica considerada um "estilo", um "modelo de razão prática". Mas, ainda que se lhe retire o caráter de uma "teoria científica", negar-lhe a condição de prática argumentativa é inadmissível.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao contrário dos topoi de Aristóteles, através dos quais a ética se coloca quase como um sinônimo de resgate social, na Tópica de Viehweg não é esta a perspectiva a ser considerada pelo Direito. Ao contrário, outro é o pensamento oferecido por Viehweg.

As questões não se aderem a deveres de defesa ou de embasamentos teóricos, exigindo-se-lhes apenas um dever de explicação. Para manter o equilíbrio do sistema, é preciso a anuência das partes abrangidas (conciliação) e não a decisão unilateral ou o provimento parcial da sentença (indução).

A Tópica de Viehweg salienta a necessidade de exonerar as reflexões com fulcro em sistemas dogmáticos perenes. Urge estimular reflexões que se adaptem à evolução do pensamento humano quando inserido no corpo social, cabendo ao juiz exarar suas decisões com fulcro no valor de justiça garantido não mais pela ação formal de cunho abstrato, mas pela razoabilidade referente à decisão de cada caso concreto.

Ao dignificar o consenso das partes é possível desbravar caminhos em direção ao desenvolvimento de argumentação apropriada – destacado instrumento do jurista - na busca da decisão mais justa.

REFERÊNCIAS

ARISTÓTELES. Tópicos: dos argumentos sofísticos. São Paulo: Abril Cultural, 1978. (Os Pensadores, 4).

ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy Editora, 2006.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Dialéctica, tópica e retórica jurídicas. Editora Mandruvá, Lisboa. Disponível em: http://www.hottopos.com/mirand14/pfc.htm. Acesso em: 27 abr. 2008.

FERRAZ JR., Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980.

FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

GIL, Antonio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1994.

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.

JOLIVET, Régis. Curso de filosofia. Tradução Eduardo Prado de Mendonça. 11. ed. Rio de Janeiro: Agir, 1972.

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lameto. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989.

OLIVEIRA, Sílvio Luiz de. Tratado de metodologia científica. São Paulo: Pioneira, 1998.

PERELMAN, Chaïn. Argumentação. In: Enciclopédia Enaudi, Portugal: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1987.

PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: M. Fontes, 2000.

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